导 读

　　土壤污染修复标准存在限值型和风险管控型两种模式，两种标准模式各有利弊长短。土壤环境风险属于典型的社会风险，对土壤环境风险的规制应遵循风险生成路径及其规制目标而定。土壤污染修复标准体系应树立分类规制思路，区分农用地与建设用地分别适用限值型标准与风险管控型标准，将修复标准的适用贯穿土壤环境行政管理与司法救济过程，并区分不同类型标准部分承认修复标准的合规抗辩效力。

　　背 景

　　土壤是人类社会生存和发展的根本物质基础来源，是生态系统不可或缺的组成部分。不同于其他环境介质的污染类型，土壤污染具有累积性、更加严重的后果滞后性特征。我国近年来层出不穷的土壤污染致害事件。其实都是长期以来土壤污染没有得到重视和治理的恶果。2016年两会期间，土壤污染治理及“土十条”成为各地代表热议话题，全国人大环境与资源保护委员会副主任委员袁驷提出，“土壤污染问题已经成为继大气污染、水污染之后引起全社会会高度关注、继续解决的重大环境问题”，并确定大气、水和土壤三大治污战场。

　　土壤污染治理是一个规模宏大的社会工程，政策导向、技术支撑、公众环境意识、产业转型、法律等都在土壤污染治理的方法手段之列。其中，以国家强制力保障实施的法律制度，是实现土壤污染治理的重要社会工具，尤其以土壤污染修复制度为直接制度支撑。

　　土壤污染修复标准：土壤污染修复制度的风险分配

　　土壤污染修复制度，是指通过对污染土壤进行清理和整治，恢复土壤功能的过程进行法律规制的制度，包括修复责任主体、承担责任的方式以及违反义务的主体应当受到的惩罚等法律事项。土壤污染修复制度之所以在土壤污染治理领域乃至整个环境法领域如此标新立异，在于其制度的目的具有其他污染法律制度不可比拟的、直击土壤污染问题根本的特点——以恢复受污染土壤的环境功能为制度根本。法律的所有规范作用必须以确定的制度内容为基础，土壤污染修复制度的规范意义也必须外化为确定的权利、义务以及法律后果。通俗地讲，这项制度的历史使命在于解决“谁来修复”、“如何实现修复义务”以及“修复到何种程度为合格”三个问题。其中，前二者以土壤污染修复责任主体及相应修复行为规范(例如修复资金如何保障)为制度表现，“修复到何种程度为合格”(或称“何种清洁方为清洁”)问题则必须通过对修复标准的规定实现。笔者认为，在这三个核心问题中，修复标准的法律规定始终是最重要的——无论修复主体是谁，无论修复如何具体操作，土壤污染最终的修复效果始终是土壤污染修复制度存在的社会基础，也是制度安身立命之本，探索土壤污染修复标准的法律规制是制度合理性研究的必要前提。

　　现代社会学的风险社会理论认为，人类社会经历了从财产分配到风险分配的转变。德国社会学家乌尔里希提出“风险地位”的概念，意指不同主体遭遇风险的可能性，并提出一个非常有趣的观点——现代工业化社会中不同主体的风险地位是平等而又不平等的。一方面，“那些生产风险或从中得益的人迟早会受到风险的报应”，现代工业社会中风险扩散的“飞去来器效应”使“富裕和有权势的人也不会逃脱它们”。另一方面，不同社会主体在风险分配上又因阶级而不同，“风险总是以阶级的或依阶级而定的方式分配……风险分配的历史表明，像财富一样，风险是附着在阶级模式上的，只不过是以点到的方式：财富在上层聚集，而风险在下层聚集”。在如何应对风险问题上，英国社会学家吉登斯认为必然要产生多种视角的社会思潮，但又不能脱离科学的手段，还强调应当积极面对风险且具有适当的冒险精神，因为“积极的冒险精神正是一个充满活力的经济和充满创新的社会中最积极的因素。”

　　土壤污染修复无疑是规避环境风险的利器。但是，毕竟我们无法追求一个零风险的世界。土壤污染修复制度对环境风险的解读更应该是一种风险分配的视角：不同社会主体的环境风险分配既然是平等而又不平等的，土壤污染修复的最终结果如何考虑不同社会阶层相对公平的风险分配?如何既“不脱离科学的手段”又“具有适当的冒险精神”，且达到二者之间的平衡?在风险分配的意义上，土壤污染修复标准正是一种厘定“适当的风险”的制度安排——它既是符合自然生态规律的技术规范，又是包含经济、政治价值取向的社会规范;既明确环境风险阈值的界限，又容纳不同社会群体对土壤污染修复的利益期待。

　　土壤污染修复标准的两种模式分析

　　我国并未建立专门的土壤污染修复标准体系。现有土壤环境保护标准包括土壤环境质量标准和土壤监测规范方法标准二类。其中与土壤污染修复相关的，主要是土壤环境质量标准(包括《展览会用地土壤环境质量评价标准(暂行)》、《食用农产品产地环境质量评价标准》、《温室蔬菜产地环境质量评价标准》、《拟开放场址土壤中剩余放射性可接受水平规定(暂行)》、《土壤环境质量标准》五项)及土壤污染修复监测方法标准(包括《污染场地土壤修复技术导则》、《污染场地风险评估技术导则》、《场地环境监测技术导则》、《场地环境调查技术导则》四项)。

　　根据此二类土壤保护标准对修复义务要求的表现形式，可将其归入两种规制模式：

　　(1)限值标准模式

　　土壤环境质量标准采用限值标准模式，其适用对象多为面源污染的土壤环境评价，标准的表现形式为最高允许浓度指标值(即规定具体的污染物及其单位浓度阈值，超过阈值即为受污染土壤)，并根据土壤应用功能和保护目标进行分类、分级管理。

　　从法律的角度，这种标准模式属于简单易行的控制模式，其优势明显可见：首先，标准的确定性强。对于土壤污染修复义务的最终效果要求都通过具体数据限额表达，修复责任主体对修复义务内容可以有比较明确的预期。其次，监管难度较小。环境监管部门对污染土壤的验收能够确切以监测、检测数据为限，是否符合法定修复要求一目了然，监管程序也相对简单。再次，土壤修复义务的设置与修复目标相关联。对于农地、蔬菜地、茶园、果园等与农业、林业有关的土壤，最主要的污染防控目标是阻止污染物从土壤进入农作物进而进入人类的食物链，而非直接的人体接触，通过土壤中污染物浓度限制的方式加上相应作物的科学选择，可以有效实现食品安全目标。

　　当然，这种修复标准模式的弊端也非常明显。标准限值模式对标准所规定的所有土壤均统一适用，即便有分级分类规定，对于同一类土壤统一适用相同的污染限值——对于所有同一类的修复对象，法律所规定的修复达标水平都是一刀切的模式，并不考虑地块与地块之间的特征差别，也不考虑修复过程中随时可能出现的其他因素的影响，甚至未考虑标准适用时对于不同背景值的地块达标的可能性。而且，囿于先验知识和技术的限制，事先罗列的污染物类型是否充分、限值是否能够真正保证土壤环境修复目标的实现，一直是我国土壤环境质量标准体系饱受诟病之处，以此为基础的土壤污染修复义务虽然简单易操作，但实际效果是否能实现保障人体健康和维持土壤功能可持续利用确实令人质疑。

　　(2)风险管控模式

　　风险管控模式是环境标准体系的发展趋势，尤其在土壤污染治理领域，污染场地风险管控标准的“走红”趋势以2014年出台的四个污染场地修复技术导则为证。这种模式的特点是：第一，注重操作过程规范化，并不以污染物限值为规制方法，通过规范修复操作规程确保修复目标设置科学性。以《污染场地土壤修复技术导则》(HJ25.4-2014)为例，该技术导则并未规定具体某一项污染物或某一类污染物的具体数据限值，而是规定污染场地土壤修复的基本原则、工作程序、选择修复模式、筛选修复技术和编制修复方案。第二，以风险为导向开展风险调查、风险评估和风险预防，双向考虑土壤污染物毒害风险及接触人群的暴露途径和敏感程度，根据修复对象的综合风险评估和其他具体情况决定修复结论确定修复方案或替代方案。风险控制标准以人体健康风险为控制核心，采用致癌风险系数和风险控制值的表达方式，土壤污染修复义务并不是单一的“合格”与“不合格”的判断标准，而是根据不同的风险系数和社会成本等因素选择安全、合理的修复方案或土地用途。

　　风险管控模式在确定土壤修复义务标准上具有灵活性优势——根据具体地块的污染物背景值、人体暴露途径、接触人群敏感度、土壤未来用途等多方面的因素综合评价土壤风险并确定相应的修复方案或替代方案。而且，对待具体地块的具体条件，诸如土壤背景值、周围产业环境影响、土壤与地下水之间的物质流通等，做出具体场地风险调查评估结论，比起标准限值模式的一刀切做法在处理具体土壤修复问题上当然更加细致有效，可筛查达标仍有风险(达到土壤质量标准但仍有暴露风险)地块。当然，这种修复标准模式耗费的时间、人力物力成本远比限值模式高，操作过程更加复杂，不仅加重土壤环境修复责任人的责任成本，对修复人员、验收方等有更高的专业要求，且合理风险的保持在修复工程完成以后或许面临长期的维护义务。

　　两种标准模式的制度运化———以风险社会理论为分析工具

　　环境修复标准的制度安排在社会范畴中的科学与否不仅取决于其技术论证(以数据、符号和单位等为表现)，更在于透过环境修复标准的体系设置对相应社会主体利益的合理取舍。“(在科学技术的发展中)自我批判的制度化是十分重要的，因为在很多领域，没有适当的技术知识，风险以及规避它们的可选择的方法都是不可能被认识到的。”反观我国现有的土壤污染修复标准体系，虽然环境标准本身(甚至环境法本身)都是风险分配临界点的制度安排(土壤污染修复标准也不例外)，但制度安排是否科学且正当，除了考虑环境风险因素之外，还必须进行体系化、综合性考察，以规避整体社会风险的角度合理契合二种模式的运用。

　　(一)类型化的风险规制原则：以污染风险传导途径为导向

　　既然土壤环境风险客观存在，修复标准如何发挥风险规制作用?美国法学家孙斯坦教授提出，不同主体对风险的存在与否、风险的危害程度、是否需要规制及规制的方法存在个体偏差，公共决策者(包括相应的制度决策)在是否做出风险规制、选择何种规制行为问题上，成本收益分析能够作为“一种用以了解不同行为所可能产生的潜在后果的方法”而有助于做出客观判断并采用科学而有效的规制路径。不同用途的土地其土壤污染特点、损害形成路径和原理都构成土壤污染风险规制的不同成本，污染修复标准必须通过风险规制的成本和收益的对比达成健康、环境与经济之间的科学衡量。

　　我国《土地管理法》第四条将土地分为三类：农用地、建设用地和未利用地。由于修复的巨额资金需求，目前土壤污染修复仅针对其中的农用地(以耕地为主)和建设用地(以工矿用地为主)两类。

　　农用地污染是面源污染，污染源多为禽畜粪便、农药、化肥、污水污泥灌溉、大气沉降等非点源污染物，主要通过农产品生长过程中对土壤污染物的吸附、积累，以食物链有毒有害物质富集方式间接对人体形成健康风险。农用地污染修复关系农业生产基础，以产出农产品的质量安全为关键。农业生产中土壤质量只是农作物的生长基础要素之一，最终的食品安全风险仍受其他诸多因素影响，且整个农产品的生产过程需要经历较长的生长周期，期间所受的外来影响错综复杂。例如，大气中的污染物沉降吸附在农作物上也可能造成农产品污染。如果对农地的土壤修复采取风险管控标准模式，则其他因素所导致的农作物质量风险也无法避免纳入土壤污染风险的范畴，无形中夸大(至少部分夸大)了土壤污染对农产品质量风险的贡献。而且，在农产品质量安全及食品安全方面有专门风险评估，单纯的农地土壤污染风险评估并不能替代需求侧农产品质量风险评估和食品安全评估。

　　场地污染(即建设用地污染)主要以直接接触方式，例如皮肤黏膜接触、呼吸道接触直接造成人体健康风险。目前我国的场地污染多为历史遗留问题，很多毒地都是有毒有害物质生产经营旧址再利用、再开发过程中未有效清除污染物而形成的。场地修复旨在于保障土地开发利用过程中的环境安全、人体健康和土地再利用的社会、经济价值，比起农地修复对安全的需求，场地修复更侧重土地开发价值的概念——在保证人体可接受风险基础上最大幅度发挥土地流转价值。因此，对建设用地以风险管控标准模式，一旦风险超过某一临界阈值则应停止人体接触——可以有效解决场地修复中的风险控制问题。

　　风险，仅以土地功能为准据而未考虑风险生成及其规制成本效益的标准模式本身存在思路偏差。因此，笔者认为，土壤污染修复标准体系应当全面树立以风险为导向的规制原则，分别适用不同类型标准模式。

　　(二)标准规则冲突的风险控制标准优先

　　既有土壤污染修复标准体系的两套标准模式各不相同，在各自标准内容尚待进一步完善之时，标准规则一旦出现冲突应当如何解决?例如，现有土壤污染修复标准体系中，《展览会用地土壤环境质量评价标准(暂行)》(HJ350-2007)和《拟开放场址土壤中剩余放射性可接受水平规定(暂行)》(HJ53-2000)均为限值型标准规范。前者适用于“展览会用地土壤环境质量”，后者适用于核设施退役场址，其他从事导致天然放射性水平增高活动的场址的开发利用参照执行。然而，按照前述《污染场地术语》(HJ682-2014)对污染场地的判断标准，展览会用地及核设施退役场址也有可能属于风险管控型标准的适用范围。因此展览会用地和核设施退役场址存在限值型标准和风险控制型标准双重适用可能。二者出现冲突时，即虽然符合限值型标准，但仍然具有不可接受的人体健康或生态环境风险时，适用何种修复标准?或者在其他的具体例子中，属于限值型标准适用范围的土地被用于堆放或处理有毒有害、危险物质，修复方案对修复标准的选择应当如何选择?

　　按照法律规范冲突适用原则，在法律规范出现冲突时，应遵循“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”、“特别法优于普通法”确定最终效力规则。在修复标准效力上，限值型标准与风险管控型标准并没有上位法与下位法之分，应当如何明确“新法与旧法”、“特别法与普通法”的适用规则?笔者认为，修复标准的新旧并不能成为判断效力孰优孰劣的根本依据。土壤标准的更新近年呈现“你追我赶”的状态，现有风险管控型标准虽然比限值型标准更新(2014年出台)，但限值型标准很快也将迎来修订，新法”与“旧法”的身份总是交替出现。以风险预防的角度，风险控制型标准比针对某一类土壤而定的限值型标准更加具体：针对具体地块的背景值、周围环境参数、曝露途径等因素计算场地污染(既包括土壤也包括地下水等)的风险概率。笔者认为，这是“特别法与普通法”在土壤修复标准制度上的具体应用，应当适用“特别法优于普通法”原则。再者，从环境法“预防为主”原则的角度，“环境标准的意义不仅仅是在产生损害或者损害危险发生之时，为违法行为找到责任承担之依据，而更应该将思路放在预防之中。以确保环境标准与具体的环境危害之间有一段‘安全距离’”，风险管控标准对比整齐划一的限值型标准更具有具体化操作特征，在达标但仍可能有人体健康或生态环境风险时，应当优先适用风险管控标准确保具体地块的安全开发利用。

　　土壤污染修复标准的法律效力分析

　　法律规则的效力(即法的效力)，“指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从”。土壤污染修复标准的法律效力，指土壤污染修复标准对责任主体行为的约束效果，本文对该约束效果的分析是从土壤污染修复标准对责任主体行为所产生的约束力性质及能否产生合规抗辩效力的角度展开。

　　(一)土壤污染修复标准：义务标尺还是救济要求?

　　土壤污染修复标准对责任主体产生的行为约束属于法律救济的要求还是环境义务是否完成的法律准则?这一问题必须回归到土壤污染修复是法律救济手段还是一般环境义务层面的判断。

　　现有立法将土壤污染修复规定为基本环境义务，一旦达到法定启动标准(修复筛选值)，则意味着土壤修复责任的启动，修复责任人必须按照法律规定开始编制土壤污染修复方案并履行备案或审批义务，进而开展整个土壤污染修复程序。例如，国内首部土壤地方立法《湖北省土壤污染防治条例》第四章将土壤污染的治理修复作为政府环境保护部门的环境监管职责之一，详细规定启动土壤污染调查和风险评估的政府责任，以风险评估报告中揭示的土壤风险为启动修复责任的法定前提。《福建省土壤污染防治办法》第三十一条更是明确规定相关主管部门“经监测发现土壤污染物含量达到或者超过限值的，应当报请同级人民政府同意后将该地块纳入污染地块名单，并报省人民政府环境保护主管部门备案”，并以此作为要求土壤污染修复主体展开风险评估、进而确定修复责任的基础。同时，这两部地方立法也规定了相应的修复验收程序，同样需要运用土壤污染修复的限值标准或风险控制标准。可见，已有的立法中，土壤污染修复标准的效力表现为相应环境义务(包括政府环境修复监管职责和土壤污染修复责任人的修复义务)的启动与检验，是衡量环境义务是否得以遵循及履行的标尺。

　　另一方面，已有案例表明司法实践将环境修复作为一项环境案件的司法救济手段，例如泰州市环保联合会诉江苏常隆农化有限公司、泰州锦汇化工有限公司等环境污染责任纠纷案、中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉内蒙古渤业化工有限公司等环境污染案等，均表明环境修复已经成为一种新的环境司法救济手段。苏州首例环境公益诉讼中华环保联合会诉张某某案及新近发生的常州外国语学校毒地污染事件中，自然之友向常州市中级人民法院提起环境公益诉讼案件等与土壤有关的环境司法案例中也频频出现以场地污染修复作为诉讼请求、判决结果的现象。最高人民法院也在《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》明确肯定了环境修复在环境案件中作为司法救济手段的地位。因此，土壤污染修复标准的另一层法律效力表现，在于为土壤污染案件的法律救济提供司法判案的法定依据——法院审理土壤污染纠纷案件中是否采用启动土壤污染修复的救济方法、判定被告修复义务的范围和程度(往往通过支付以虚拟治理成本计算的修复费用为实际履行方式)必须以已有的限值型土壤污染修复标准和风险管控型土壤污染修复标准为依据。

　　(二)土壤污染修复标准的合规抗辩效力

　　否认环境侵权的合规抗辩似乎早已成学界通识：在论及环境民事责任的要件时，不同的学者总是在强调环境侵权行为即使具备“行政合法性”，并将符合相关环境标准作为判定行为是否具有行政合法性的标准之一，只要存在损害，也应当承担环境民事责任。然而，这种已作为类似真理的解说事实上已经开始出现质疑的声音。有学者提出，完全否认合规抗辩效力的一刀切做法，实质上是将环境侵权的法律责任作为一项绝对责任而对待，这在风险社会中是不公平的，“合规致害现象其实是现代工业社会所必然伴随的风险结果”。对环境民事责任中的合规抗辩效力问题提出质疑的学者无一例外地认为，环境问题的复杂性及风险社会的风险分配视角决定应当区分不同的具体情形而局部、有条件地承认合规抗辩的效力，尤其对于符合相关环境标准的环境侵害行为应当考虑其综合的社会效应和社会风险而决断之。并且，学者们为此提出不同的区分标准和方法：根据合规行为所依据的是指令型、禁令型、附条件授权型和其他任意型行政规范，法律依据属于状态规范或行为规范，污染类型为可量物污染或不可量物污染，污染行为的可标准化程度等做具体判断。

　　土壤污染修复标准是否应当具有合规抗辩效力?上述区分依据和标准并不能完全明确土壤污染修复标准的合规抗辩效力问题：首先，土壤污染修复标准体系除了以限值型的土壤环境质量标准以外，并不涉及污染物排放标准(因为污染物排放应当置于造成土壤污染的水污染、大气污染等其他污染行为的规制之中)，而是创设了风险控制标准。究其性质，环保部将风险控制标准归入“环境监测规范方法标准”。这种监测规范并不同于为污染行为人设置排放限制的行为标准，又不完全符合状态规范的特征，毕竟风险控制标准对修复责任人的行为仍然提出了风险控制的要求。其次，就其存在形态而言，土壤污染属于可量物污染。按照学者的观点，可量物污染(例如水污染)在司法实践中并不产生合规抗辩效力，而不可量物(例如噪音污染)案件中，法院则倾向于承认合规抗辩的效力，一律否认土壤污染修复标准的合规抗辩效力。再次，行为可标准化程度在土壤污染修复标准中又面临不同地块修复行为的特点而有不同———农地修复以达到限值型质量标准为目标，可标准化程度较高，而污染场地修复则仍应考量风险的概率，可标准化程度较低，应当采用一刀切的环境管制方法还是应重视法官在个案中的矫正正义角色也两相不同。因此，套用上述标准并不能确切厘定土壤污染修复标准的合规抗辩效力。

　　笔者认为，环境管制标准在设定之初已经权衡了风险的正面和负面影响，如若一律拒绝承认合规抗辩的效力，可能造成威慑过度。对于兼具积极和消极意义的环境风险而言，威慑过度甚至比风险本身更可怕。在土壤污染修复标准是否能够构成阻却污染行为民事责任的问题上，必须紧密结合风险社会背景展开讨论。对于农地修复，因农地污染风险形成路径在于食物链中的有毒有害物质累积，只要农地土壤达到法定环境质量标准，这种状态规范可以确保不致发生损害。当然，农地土壤关乎食品安全，即便土壤本身达到环境质量要求，也只是农产品质量安全的一个因素，最终的农产品食品安全仍然需要依法进行相关农产品质量安全风险评估并遵守相关食品安全标准，农地土壤污染修复标准仅仅产生土壤修复责任上的合规抗辩效力。作为修复责任主体的污染者或土地使用权人，即便在环境民事责任方面可援用农地污染修复标准进行抗辩，一旦农产品出现非土壤质量使然的食品安全问题，仍然应当按照相关法律法规承担民事责任。对于场地污染修复，环境风险主要通过人体接触产生，污染场地风险管控标准本质上是一种行为规范，即便达到法定标准(相应的风险控制目标)，剩余风险依然可能致人损害。因此，对于建设用地适用的风险管控标准，应当否认其民事责任上的合规抗辩效力，赋予法官对具体个案进行风险分配矫正的权力，在达标基础上实现“柔和的管制者与严厉的法官之间的配合”。

　　笔者进一步认为，由于土壤污染的区域性差别，地块与地块之间具体情况千差万别，不仅应当重视把握“一刀切”式的环境管制标准与事后法官对剩余风险的灵活矫正之间的分工与合作，在环境标准体系之内还应当实现统一要求与具体风险之间的充分博弈——以修复规划、修复方案为基础，环境行政主管部门应当在修复方案中严格审查修复方案的具体适用情形与效果，基于现有的土壤环境质量标准或风险管控标准具化修复目标，并通过修复工程的环境监理、修复验收等程序确保土壤污染修复标准最终将环境风险控制在“可接受风险”范围之内。

　　结语

　　土壤污染修复是一个新的社会命题，土壤污染修复标准更是一份摆在法律人面前的一个新颖而急迫的问卷。在德国社会学家卢曼看来，我们生活在一个“除了冒险别无选择的社会”。如何在这个充满风险的社会中实现“健康与健康之间”、“健康与发展之间”的平衡，融合到土壤污染修复标准制度，是环境法律现代化、与时俱进的发展。毕竟，“法律的稳定性和有效性，已经不再依赖于一种更高的和更稳定的秩序，恰恰相反，它依赖于一种变化原则：法律的稳定性和有效性的基础正在于法律的可变性;日益复杂的社会对法律的步步紧逼将继续维持下去，因为法律的有效回应还没有展开。”